शुभेच्छा पन्त
सामाजिक व्यवहारलाई नियमित र व्यवस्थित गर्ने नियमहरुको संग्रह कानुन हो । यो सम्प्रभुको आदेश हो । मानिसको गतिविधि र व्यवहारलाई निर्देशित र नियन्त्रित गर्नु नै कानुनको मुख्य काम हो । समाजमा रहेका विभिन्न स्वार्थहरुलाई सन्तुलन गरी सामाजिक आवश्यकता पूर्ति गर्ने माध्यम कानुन हो । विधिशास्त्रका विभिन्न सम्प्रदाय छन् । ती सम्प्रदाय मध्ये प्रथालाई आफ्नो स्रोतको रुपमा मान्ने सम्प्रदाय नै ऐतिहासिक सम्प्रदाय हो । परापूर्व कालदेखि नै चलिआएका प्रथा, परम्परा, रीति रिवाजलाई यस सम्प्रदायले स्रोत मान्दछ । कानूनको विकासमा अन्य सम्प्रदायसँगै ऐतिहासिक सम्प्रदाय वा प्रथाले पनि महत्वपूर्ण भूमिका निर्वाह गर्दै आएको छ । किराँतकाल, मल्लकालमा प्रथालाई नै कानून मानि न्याय इन्साफ गरिन्थ्यो । किराँतकालमा किराँतहरुको धार्मिक ग्रन्थ ‘मुन्धुम’लाई हेरी न्याय प्रदान गरिन्थ्यो । समय अन्तरालपछि पनि विभिन्न प्रथाहरुले कानूनको रुप पाएका छन् ।
विभिन्न दृष्टिकोणबाट सुरुवात भएको सम्प्रदायका कानूनविद्ले विभिन्न माध्यमबाट न्याय दिदाँ उचित हुन्छ भन्ने मत राख्दछन् । प्राकृतिक कानूनी सम्प्रदाय, समाजवादी, समाजशास्त्रीय, विश्लेषणात्मक, ऐतिहासिक विभिन्न कानूनी सम्प्रदाय मध्ये १८ औँ शताब्दीमा जर्मन कानूनविद्बाट सुरु भएको एक फरक सम्प्रदायलाई ऐतिहासिक सम्प्रदाय भनिन्छ । कानुनको उद्गम बिन्दु वा जहाँबाट कानुनको उत्पत्ति भएको हो सो सँग सम्बन्धित विषयलाई कानुनको स्रोत भनिन्छ । कानुन कसरी सिर्जना हुन्छ ? सिर्जनाका आधारहरू के के हुन् ? भन्ने कुरालाई नै कानुनको स्रोतले जनाउँछ । कानूनको उद्गम स्थल नै कानूनका स्रोतहरु हुन् ।
प्रथा भनेको मानिसहरूले समान रूपमा र स्वेच्छिक रूपमा अवलोकन गर्ने आचरण हो । प्रथामा आधारित कानूनलाई प्रथागत कानून भनिन्छ । रुढीवादी र कपोलकल्पित मान्यतामा आधारित सार्वजनिक नैतिकताको प्रतिकुल र सामान्य कानुन संग बाझिएको प्रथालाई समेत कानुनी मान्यता प्रदान गरिदैन । ऐतिहासिक सम्प्रदायले ऐतिहासिक रुपमा चली आएका प्रथा परम्परालाई कानूनको स्रोत मान्दछन् । प्रथालाई कानुनको सबै भन्दा पुरानो श्रोतको रुपमा लिईन्छ । यो सार्वजनिक चेतनाको अभिव्यक्ति र सामाजिक भावनाको प्रतिबिम्ब हो । प्रथालाई समाजको सदस्यहरुले स्वेच्छापूर्वक पालना गर्दछन् । प्रथालाई लागू गर्न राज्यशक्तिको प्रयोग गर्न पर्दैन । कानुनी अधिकार भएको प्रचलन जस्तै विवाह जसमा हाडनाता भित्र विवाह गर्नु हँुदैन भनेको छ तर हाडनातामा विवाह गर्न हुने प्रथा भएका समुदायमा भने यो लागु हुदैन् र गाई मार्नु, कुमारी, स्त्रीधन, बकस आदि हुन् ।
ऐतिहासिक सम्प्रदायका अनुसार “कानून बन्दैन तर पाइन्छ“ । भाषा र संस्कृति जस्तै कानून पनि समाजसँगै बढ्छ र समाजसँगै मर्छ भन्ने मान्यता यस सम्प्रदायको छ । प्रथा निश्चितता, एकरुपता, नियमितता, नैतिकता, तर्कसंगत हुनुपर्दछ । कानुनको हैसियत प्राप्त गर्नको लागि परम्परागत चलनले पनि वैध प्रथाका आवश्यक कुराहरू पूरा गर्नुपर्छ । धेरै समय अघिदेखि चलिआएका विभिन्न किसिमका रीतिथिति, प्रचलन, चालचलन आदिलाई प्रथा तथा परम्पराहरू भनिन्छ । सामाजिक मूल्य मान्यता भन्नाले कुनै पनि समाजमा त्यहाँको सामाजिक जीवनलाई गुणस्तरीय बनाउन सहयोग गर्ने आदर्श, विश्वास, बानी व्यवहारहरू हुन्, जुन त्यस समाजको जीवनचर्यामा महत्वपूर्ण मानिन्छन् । यस सम्प्रदायमा मत राख्ने कानूनविद कार्ल भोन सेभिग्नी, हेनरी मैन, बर्क, मन्टेस्क्यु हुन् । यस सम्प्रदायका अनुसार कानून न आदर्श हो, न सार्वभौम सत्ताको आदर्श नै हो । यो समाजमा रहेका व्यक्तिको भावना हो । मन्टेस्क्यु पहिले कानूनविद हुन्, जसले कानूनको ऐतिहासिक पद्धतिलाई अगाडि बढाएका थिए । यस सम्प्रदाय अनुसार कानून वर्तमान तथ्यसँग सम्बन्धित हुन्छ र कानूनमा आदर्शवादी तत्वको समावेश हुँदैन । कानून कसैले बनाउदैन, आफै प्राप्त हुन्छ । राज्यको अस्तित्व हुनु भन्दा पहिला नै कानूनको जन्म प्रथाको रुपमा भएको हो । प्रथाले आफ्नो आन्तारिक शक्तिको सहाराबाट नै बन्धनकारी शक्ति प्राप्त गर्दछ । कानूनको ऐतिहासिक सिद्धान्तले कानून समाजको चलनको उपज हुनुपर्छ भनी तर्क गर्छ । न्यायशास्रको ऐतिहासिक सम्पदायले कानून भनेको सामाजिक चलन, आर्थिक आवश्यकता, सम्मेलनहरू धार्मिक सिद्धान्तहरू हो भन्दछ । ऐतिहासिक सम्पदायले कानूनको प्राकृतिक विद्यालयको विचारलाई विश्वास गर्दैन र समर्थन गर्दैन ।
प्रथाबाट बनेको कानुनलाई प्रथागत कानून भनिन्छ । प्रथा कानूनको प्राथमिक स्रोत हो, र यो कानून बनाउने सबैभन्दा पुरानो रूप हो । प्रथाले मानिसहरूका भावनाहरू समावेश गर्दछ । प्रथा कुनै पनि कानुन प्रणालीलाई मौलिक बनाउने आधार हो । कानुन र नीतिमा आधारित हुनुपर्दछ । समय सापेक्ष परिष्कृत हुँदै आएको हुन्छ । हाम्रो कानून प्रणालीमा प्रथाको महत्वपूर्ण स्थान रहेको छ । हाम्रो कानुनमा पनि प्रथाले प्रभाव पारेको छ । कानूनको उत्पत्ति र विकासको इतिहास हेर्ने हो भने विकासको सुरुवातका अवस्थामा समाजको नियन्त्रण प्रथाद्धारा भएको देखिन्छ । कानुन समग्र मानव सभ्यता सुसंस्कृत बनाउन आवश्यक नियम हो । न्याय शास्त्रको ऐतिहासिक विद्यालयले इतिहास समकालीन युगको ज्ञानको जग हो भन्ने विश्वास प्रकट गर्दछ ।
नेपाली कानूनको निर्माणमा धार्मिक प्रथाको विशेष महत्व छ । केही धार्मिक प्रथालाई कानूनले मान्यता पनि दिएको छ । प्रथालाई कानूनी प्रथा र संप्रतिज्ञात्मक प्रथा गरी विभाजन गरिएको छ । कानूनी शक्ति पूर्ण रुपमा भएका प्रथालाई कानूनी प्रथा भनिन्छ । कानूनी प्रथालाई पनि स्थानीय र सर्वमान्य प्रथा भनि विभाजन गरिएको छ । कुनै खास क्षेत्रमा मात्र लागु हुने प्रथालाई स्थानीय प्रथा भनिन्छ भने खास क्षेत्रमा मात्र नभई पुरै भूमिमा प्रचलित प्रथालाई सर्वमान्य प्रथा भनिन्छ । संप्रतिज्ञात्मक प्रथा भनेको त्यस्तो प्रथा हो, जसको पालनाको लागि व्यक्तिहरु बीच सम्झौता हुन्छ ।
मानिसको सामान्य स्वीकृतिबाट मान्यता पाएको कानूनको सबैभन्दा पूरानो स्रोत नै प्रथा हो । प्रथा मानिसहरुद्दारा निर्मित अलिखित कानून हो । त्यस्ता प्रथालाई मानिसहरुको चाहनाको रुपमा विधायिकाले कानूनको रुप प्रदान गरेपछि वा अदालतले प्रथालाई स्थान दिएपछि अदालतले प्रथा लिखित कानून बन्दछ ।